Die Aufnahmestaaten sind anfällig für Ansprüche ausländischer Unternehmen wegen Behinderung von Geschäft und Investitionen durch neue Vorschriften für die öffentliche Gesundheit, die darauf abzielen, die Kurve für Covid-19 zu "glätten" und das Wohlbefinden der Bevölkerung zu schützen

Ein Artikel von Rana Kassas, Rechtswissenschaftlerin und ISDS-Spezialistin

Da Unternehmen sich beeilen, sich von den finanziellen Belastungen und wirtschaftlichen Hürden zu befreien, die durch die von Regierungen auferlegten Covid-19-Schutzmaßnahmen (oder speziell von Regierungen von Gastländern für im Ausland tätige Unternehmen) entstehen, fordern die Anleger eine reaktionsschnelle und schützende Beschwerde an. Dies ist ein globales Phänomen, das sehr zeitkritisch ist, und mit jeder Woche reifen die Fälle gegen das Verhalten von Staaten und die Auswirkungen dieses Verhaltens (und in einigen Ländern auch weiterhin) auf das Geschäft. Eine erste Welle von Pandemie-Rechtsstreitigkeiten baut sich (global) stetig auf und wird wahrscheinlich aggressiv brechen. Während die Regierungen intern um den Schutz der öffentlichen Gesundheit und Sicherheit kämpfen, zielen Unternehmen durch Investitionsschiedsverfahren und andere Rechtsstreitigkeiten auf ein bereits überlastetes Regime ab. Mediation kann eine bemerkenswerte Rolle bei der Bereitstellung der Investor-Staat-Brücke spielen, die in der Lage ist, andere rechtliche Garantien zu übertreffen, indem sie ein außergewöhnliches Umfeld für einen personalisierten und dringend benötigten Dialog zwischen Investor und Staat in außergewöhnlichen Zeiten bietet.

Mediation kann… ein außergewöhnliches Umfeld für einen personalisierten und dringend benötigten Dialog zwischen Investor und Staat in außergewöhnlichen Zeiten bieten.

In der Vergangenheit haben überwältigende Umstände, die normalerweise außerhalb der Kontrolle des Investors und des Aufnahmestaats liegen, eine Kette von Klagen (national) und Investitionsansprüchen (supranational) ausgelöst. Zu diesen Ereignissen gehören die argentinische Finanzkrise von 2000, der arabische Frühling Anfang 2010 und die iranische Revolution von 1979. Letztere lösten notorisch eine Reihe von Investorenansprüchen aus, die zur Forderung nach Einrichtung des Iran-United States Claims Tribunal führten Ansprüche speziell zwischen Staatsangehörigen und Regierungen der Islamischen Republik Iran und den Vereinigten Staaten von Amerika zu regeln.

Im Fall Bischoff von 1903 wurde die Beförderung des deutschen Antragstellers von den venezolanischen Behörden beschlagnahmt, nachdem ihnen mitgeteilt worden war, dass zwei Personen mit Pocken infiziert waren, was 1898 eine Epidemie war. Eine Kommission für gemischte Forderungen stellte fest dass die Beschlagnahme der Beförderung nach internationalem Recht keine rechtswidrige Annahme darstellte. Die Kommission erklärte: "Sicherlich kann während einer Epidemie einer Infektionskrankheit keine Haftung für die angemessene Ausübung von Polizeibefugnissen übernommen werden."[1]

Die Ausübung von Polizei- und Regulierungsbefugnissen in umstrittenen Fällen muss sich als verhältnismäßig erweisen und sich auf die Zwänge der Krise, Revolution, Epidemie oder des finanziellen Zusammenbruchs beschränken, mit denen der Staat konfrontiert ist. Alle unter solchen Umständen ergriffenen Maßnahmen müssen auf die Reparaturmaßnahmen beschränkt werden, die eine minimale Verletzung der privaten Rechte und des Geschäftsbetriebs gewährleisten. Wenn ein Richter, ein Richter oder ein Gericht versucht, das angebliche „Fehlverhalten“ der befragten / beklagten Partei zu bewerten, schreibt das Völkergewohnheitsrecht vor, dass sie dies innerhalb eines Interpretationsspielraums tun, der es ermöglicht, den genauen Sachverhalt zu entschlüsseln und das Urteil zu fällen / Auszeichnung entsprechend vergeben werden.

Die Ausübung von Polizei- und Regulierungsbefugnissen in umstrittenen Fällen muss sich als verhältnismäßig und auf die Zwänge der Krise beschränkt erweisen

Das Doktrin der Vernünftigkeit in der Polizeikraft wurde im Zusammenhang mit einer betroffenen Pandemie noch nicht auf die Probe gestellt alles, Staat und Einheit unter seiner Souveränität. Das Fehlen eines Präzedenzfalls für pandemiebezogene Fälle wie solche, die mit Covid-19 in Verbindung stehen (und zunehmend in Verbindung gebracht werden), wird Wissenschaftler und Praktiker wahrscheinlich dazu veranlassen, nach Gewohnheitsrechtsmitteln zu suchen, die bei der Beilegung von Streitigkeiten im Zusammenhang mit Covid-19 möglicherweise nicht von Bedeutung sind.

Gegenwärtig sind die Schutzmaßnahmen, die Staaten ergriffen haben, um ihre Öffentlichkeit während Covid-19 zu schützen, in Bezug auf Substanz und Anwendung sehr unterschiedlich. Beispielsweise haben Länder wie die USA und Kanada im April 2020 einen Reaktionsplan gegen das Virus angekündigt, während andere Länder wie Südkorea Anfang Februar schnelle und aggressive Maßnahmen ergriffen haben, darunter a breite Tests von Tausenden von asymptomatischen Menschen. Diese Fragmentierung der Reaktion der Staaten auf das Virus (manchmal sogar innerhalb desselben Gewerkschaftsblocks) könnte den Forderungen von Investoren aus den Heimatstaaten, die es geschafft haben, „die Kurve besser zu senken“ (und folglich die Wiedereröffnung von Unternehmen zu ermöglichen), mehr Anlass geben als in den Gastländern einiger ihrer Operationen, in denen der Staat dies aus dem einen oder anderen Grund versäumt hatte.  

Zum Beispiel könnten Unternehmen, die sowohl lokal als auch international tätig sind und in Übersee erheblich mehr finanzielle Verluste und geringere Gewinne erlitten haben als in ihren Heimatstaaten, weil der souveräne Staat angesichts der Pandemie keine obligatorischen Regulierungsmaßnahmen ergriffen hat, hinzugefügt haben rechtliche Stellung zu ihren Ansprüchen unter dem Schutz eines bilateralen Investitionsabkommens.

Aus dem gleichen Grund prüfen chinesische Rechtsexperten, ob es sinnvoll ist, die US-Regierung nach den in den letzten Wochen geltenden internationalen Rechtsnormen und -standards zu verklagen. Während ihre betroffenen Kunden (internationale Unternehmen) angeblich stark unter der verspäteten Reaktion der US-Regierung gelitten haben, ist es in vielen chinesischen Provinzen, in denen sie auch tätig sind, seit Februar wie gewohnt.

Ein Experte (anonym) für chinesische Investitionen in Übersee erzählt die Global Times „Mangelnde Regierungsführung und Misshandlung der Pandemie durch die Bundesregierung sind ein Hauptgrund für chinesische Unternehmen, Verluste zu tragen. Solange sie Beweise haben und ihre Argumente logisch sind, haben chinesische Unternehmen und Zivilverbände absolut Grund, Klage gegen die Pandemie zu erheben UNS".

Ein weiterer internationaler Schutz ist der, der durch bilaterale oder multilaterale Investitionsabkommen geboten wird. Diese Schutzmaßnahmen sind zahlreich und umfassen das Recht auf Entschädigung für direkte oder indirekte Enteignung, das Recht auf Inländerbehandlung und das Recht auf faire und gerechte Behandlung. Wenn diese Schutzbestimmungen von den Aufnahmestaaten verletzt werden, können Anleger auf eine Streitbeilegung zwischen Investor und Staat zurückgreifen, um ein Schiedsverfahren vor einem unabhängigen Gremium einzuleiten. Das attraktivste Merkmal der Streitbeilegung zwischen Investor und Staat ist die internationale Durchsetzbarkeit des endgültigen Schiedsspruchs gegen souveräne Staaten. Vor kurzem hat das Mediationsübereinkommen von Singapur (formell das „Übereinkommen der Vereinten Nationen über internationale Vergleichsabkommen“) dieses Merkmal übernommen. Artikel 3 Absatz 1 sieht den allgemeinen Grundsatz der Durchsetzbarkeit nach dem Übereinkommen vor:

Jede Vertragspartei des Übereinkommens setzt eine Vergleichsvereinbarung gemäß ihrer Geschäftsordnung und unter den in diesem Übereinkommen festgelegten Bedingungen durch.

Neben der Bereitstellung eines Durchsetzbarkeitsmechanismus, der mehr Sicherheit und Vertrauen in die Verfahren des Übereinkommens bietet, ist die Mediation für die Parteien schneller und kostengünstiger. Insbesondere schützt es auch die Beziehung zwischen den beiden Streitparteien; Dies ist von größter Bedeutung, wenn eine der Parteien aufgrund der langfristigen Auswirkungen und des Eindrucks, den sie auf das Leitungsgremium hinterlassen kann, ein Staat ist, wie dies regelmäßig bei Schiedsverfahren zwischen Investoren und Staaten der Fall ist.

On May 6th 2020 gaben Rechtswissenschaftler eine gemeinsame Handlungserklärung gegen die Beilegung von Streitigkeiten zwischen Investor und Staat in allen Angelegenheiten im Zusammenhang mit der Pandemie:

In diesem Zusammenhang fordern wir die Weltgemeinschaft auf, ein SOFORTIGES MORATORIUM für alle Schiedsklagen privater Unternehmen gegen Regierungen, die internationale Investitionsabkommen anwenden, und eine dauerhafte Einschränkung aller Schiedsklagen im Zusammenhang mit staatlichen Maßnahmen, die auf die gesundheitlichen, wirtschaftlichen und sozialen Dimensionen der USA abzielen, zu fordern Pandemie und ihre Auswirkungen. Diese Investor-State-Fälle (oft als „ISDS“ -Fälle bezeichnet) ermöglichen es ausländischen Privatunternehmen, staatliche Maßnahmen anzufechten, die enge Unternehmensinteressen betreffen, und führen häufig zu hohen Auszahlungen, manchmal in Milliardenhöhe, an diese Unternehmen für mutmaßliche entgangene Gewinne. Diese Anzüge stellen eine unmittelbare Gefahr für die Fähigkeit der Entwicklungsländer und der Weltgemeinschaft insgesamt dar, sich der COVID-19-Herausforderung zu stellen.

Gewohnheitsrecht

Internationales Gewohnheitsrecht und die rechtlichen Gründe für dringende Ansprüche gegen Staaten wegen Ergreifung von Regulierungsmaßnahmen zum Schutz der öffentlichen Gesundheit gegen Covid-19

Die Artikel der Völkerrechtskommission über die Verantwortung der Staaten für international falsche Handlungen von 2001 (ILC-Artikel)[7] Nennen Sie die Umstände, unter denen Staaten möglicherweise nicht für Verhaltensweisen haftbar gemacht werden, die ansonsten als international rechtswidrig angesehen würden (als „Umstände, die eine Rechtswidrigkeit ausschließen“ bezeichnet).

Sollte der Staat im Zusammenhang mit COVID-19-Ansprüchen Forderungen von Anlegern oder Geschädigten gegenüberstehen, kann er geltend machen, dass er unter den folgenden Umständen nicht für die Verletzung seiner völkergewohnheitsrechtlichen Verpflichtungen haftbar gemacht werden kann: „höhere Gewalt“ ( Artikel 23), „Not“ (Artikel 24) oder „Notwendigkeit“ (Artikel 25).

Höhere Gewalt (Artikel 23)

Wenn eine höhere Gewalt einen Staat daran hindert, seinen Verpflichtungen in vollem Umfang nachzukommen, kann der Staat nicht für seine völkerrechtliche Verletzung haftbar gemacht werden. Artikel 23 sieht diese Ausnahme vor:

„1. Die Unrechtmäßigkeit einer Handlung eines Staates, die nicht einer internationalen Verpflichtung dieses Staates entspricht, ist ausgeschlossen, wenn die Handlung auf höherer Gewalt beruht, dh auf dem Auftreten einer unwiderstehlichen Gewalt oder eines unvorhergesehenen Ereignisses, das außerhalb der Kontrolle des Staates liegt. Dies macht es unter den gegebenen Umständen materiell unmöglich, die Verpflichtung zu erfüllen.

2. Absatz 1 gilt nicht, wenn: die Situation höherer Gewalt allein oder in Kombination mit anderen Faktoren auf das Verhalten des Staates zurückzuführen ist, der sich auf sie beruft; oder der Staat hat das Risiko übernommen, dass diese Situation eintritt. “

Als Befragte tragen die Staaten die Beweislast dafür, dass die Pandemie selbst und außerhalb der Kontrolle des Staates die Erfüllung ihrer Verpflichtungen in IS-Fällen im Zusammenhang mit COVID-19 unmöglich gemacht hat.

Not (Artikel 24)

Der Kommentar zu diesem Artikel betont auch, dass:

„Not kann nur als ein Umstand geltend gemacht werden, der eine Unrechtmäßigkeit ausschließt, wenn ein staatlicher Vertreter gehandelt hat, um sein eigenes Leben zu retten, oder wenn eine besondere Beziehung zwischen dem staatlichen Organ oder Vertreter und den gefährdeten Personen besteht. Es erstreckt sich nicht auf allgemeinere Fälle von Notfällen, die eher eine Notwendigkeit als eine Notlage sind. “

Im Falle der Pandemie ist diese Ausnahme ausgeschlossen, da sie sich nicht auf das allgemeine und breite Gefühl des Notstands zur Rettung von Menschenleben erstreckt, das die Pandemie (zumindest) landesweit darstellt.

Notwendigkeit (Artikel 25 Absatz 1)

Die Notwendigkeit kann von einem Staat nicht als Grund angeführt werden, um die Unrechtmäßigkeit einer Handlung auszuschließen, die nicht mit einer internationalen Verpflichtung dieses Staates vereinbar ist, es sei denn, die Handlung:

(a) ist die einzige Möglichkeit für den Staat, ein wesentliches Interesse gegen eine ernste und drohende Gefahr zu schützen; und

(b) ein wesentliches Interesse des Staates oder der Staaten, für die die Verpflichtung besteht, oder der internationalen Gemeinschaft insgesamt nicht ernsthaft beeinträchtigt.

Die Verteidigung der Notwendigkeit wurde historisch am häufigsten zwischen den drei Umständen angeführt, die eine staatliche Ungerechtigkeit ausschließen. Die argentinische Finanzkrise von 2007 löste eine Reihe von Investitionsschiedsverfahren betroffener Investoren gegen die argentinische Regierung im Rahmen des BIT Argentinien-USA aus. Argentinien berief sich auf die Notwendigkeit, die Maßnahmen zu verteidigen, die es gegenüber dem Antragsteller CMS ergriffen hatte.[12] Das Tribunal entschied, dass "die Argentinien-Krise schwerwiegend war, aber nicht zu einem totalen wirtschaftlichen und sozialen Zusammenbruch führte", und als solche wird der "Vertrag Vorrang vor allen Notwendigkeiten haben". Dies bedeutet, dass das Tribunal trotz der Schwere der Finanzkrise in Argentinien nicht feststellte, dass die Bedingungen für die Verteidigung der Notwendigkeit vom Befragten erfüllt wurden, da das Interesse der gesamten Gemeinschaft wirtschaftlich und sozial nicht vollständig beeinträchtigt wurde.

In Bezug auf die Pandemie ist eine der Voraussetzungen für die Inanspruchnahme dieser Verteidigung das Vorhandensein einer „schwerwiegenden und unmittelbar bevorstehenden Gefahr“, die erfüllt ist. Eine weitere Voraussetzung ist, dass der Staat ein weiteres wesentliches Interesse „nicht ernsthaft beeinträchtigt“. Dies kann Anlass zu einer Gegenklage geben, wenn man argumentiert, dass die Interessen der Gemeinschaft durch die Maßnahmen der Regierung insgesamt beeinträchtigt wurden.

Kurz gesagt, die Umstände, die eine Unrechtmäßigkeit gemäß den ILC-Artikeln ausschließen, wurden von einem Staat im Rahmen eines Pandemiestreites noch nie geltend gemacht. In dieser Hinsicht muss die internationale Rechtsgemeinschaft noch viel formulieren. Pro-State kann man direkt argumentieren, dass die Umstände der Notwendigkeit oder höherer Gewalt die Krise einer Pandemie leicht „überdecken“ würden, während Pro-Investoren argumentieren könnten, dass der Gewinnverlust und andere finanzielle Belastungen, die Investorenunternehmen jetzt erleiden müssen Die vom Staat durchgesetzten direkten (öffentlichen Gesundheits-) Maßnahmen sind rechtswidrige Handlungen, die es nicht sind vernünftig or proportional auf die anhaltende Krise.

Der Weg nach vorn

Wenn Unternehmen die wirtschaftlichen und geschäftlichen Auswirkungen von Covid-19 bewerten, sollten sie auch den potenziellen Nutzen einer Mediation zwischen Investor und Staat berücksichtigen, bevor sie andere Schutzmaßnahmen ergreifen, die wahrscheinlich komplexe rechtliche Auswirkungen sowie politische Rückschläge mit sich bringen. Regierungen weltweit sind derzeit von der lobenswerten Mission überfordert, sich Covid-19 zu stellen. Rechtliche Schritte gegen Behörden in diesen kontroversen Zeiten führen wahrscheinlich nicht zum gewünschten Ergebnis einer lukrativen Auszeichnung zugunsten von Investoren und würden die Vertragsstaaten nur davon abhalten, die Covid-19-Krise besser zu bewältigen, indem sie die befragten Staaten dazu zwingen, Ressourcen und Mittel neu zuzuweisen, um dem angeblichen entgegenzuwirken Ansprüche.

Der Spielraum, den die Mediation inmitten einer vielfältigen Krise bietet, die in der heutigen Zeit einzigartig ist, darf nicht übersehen oder unterschätzt werden (insbesondere von Staaten und ihren Vertretern), da sie potenzielle Auswirkungen auf den Abbau von rechtlichen Spannungen hat, die derzeit in den globalen politischen Turbulenzen schwelgen Ziel ist es, den aktuellen Stand eines Staates, Labors, einer Regierungsbehörde, einer Partei oder einer juristischen Person zuzuordnen. Das Streben nach Haftung muss sich zerstreuen, und an seiner Stelle muss das gemeinsame Ziel der Überwindung der Pandemie und ihrer schwerwiegenden Folgen, die täglich zu ertragen sind, überwiegen. Mediation ist das beste Instrument, um uns einem solchen Ergebnis so nahe wie möglich zu bringen. 


[1] Mixed Claims Commission Deutschland - Venezuela, Fall Bischoff (1903), Band 10, S. 420.

[7] Völkerrechtskommission, Artikelentwürfe zur Verantwortung der Staaten für international falsche Handlungen, November 2001, Beilage Nr. 10 (A / 56/10), Kap. IV.E.1, erhältlich unter: https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft_articles/9_6_2001.pdf

[12] CMS Gas Transmission Company gegen die Republik Argentinien, ICSID-Fall Nr. ARB / 01/8

Rana Kassas

Gepostet von Rana Kassas

Investment Law Researcher und Legal Regulatory Consultant

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