Mediatoren, die unverbindliche Bewertungen verwenden und Vergleichsvorschläge machen

Die IMI / CCA / Strauss-Institut-Taskforce für gemischte Modi hat gerade eine Reihe von Artikeln zur Streitbeilegung im gemischten Modus veröffentlicht New Yorker Anwalt für Streitbeilegung. Diese Artikel werden mit Genehmigung abgedruckt. Der folgende Artikel wurde von der Arbeitsgruppe 3 erstellt und von Véronique Fraser und Kun Fan verfasst.


Die Arbeitsgruppe 3 (WG3) der Task Force befasst sich mit dem Thema Mediatoren, indem sie unverbindliche Bewertungen verwendet und Vergleichsvorschläge als eine Form der Streitbeilegung im gemischten Modus macht. Mediatoren, die solche Techniken anwenden, können ihre Einschätzung der Stärke des Falls einer Partei zum Ausdruck bringen, das Ergebnis von Schiedsverfahren oder Rechtsstreitigkeiten vorhersagen, die auf die Mediation folgen könnten, oder auf Ersuchen der Parteien einen direkten Vorschlag machen, wie die Parteien den Streit beilegen könnten.

I. Unterschiedliche Wahrnehmungen aufgrund kultureller Auswirkungen und ethischer Überlegungen

Mediatoren, die unverbindliche Bewertungen verwenden und Vergleichsvorschläge machen, sind eine der häufigsten
Formen der Mixed-Mode-Praxis. Dies ist auch ein Bereich, in dem es aufgrund kultureller Auswirkungen und ethischer Überlegungen erhebliche Unterschiede zu geben scheint.

Versöhnung vs. Mediation: Während in einigen Gerichtsbarkeiten zwischen Mediation und Schlichtung unterschieden wird, werden die beiden Begriffe in vielen Gerichtsbarkeiten und Kontexten häufig synonym verwendet.1

Bewertung vs. Moderation: Während „Bewertung“ häufig als das Ausmaß angesehen wird, in dem der Mediator bei der Beilegung von Streitigkeiten die Stärken und Schwächen einer Rechtsposition beurteilt oder die Ergebnisse vor Gericht vorhersagt. und „Moderation“ bedeutet, dass Mediatoren die Verhandlungen der Parteien nur unterstützen, ohne sie zu bewerten. In der Praxis ist die Grenze zwischen Moderation und Bewertung jedoch weniger eindeutig. Die Bewertung kann von Verhaltensweisen reichen, die hauptsächlich förderlich sind (oder mit anderen Worten „auslösend“ 3), bis hin zu Richtlinien, dh zum Beispiel Fragen stellen, um den Parteien zu helfen, die Rechtspositionen beider Seiten und die Folgen von Nichtregulierung oder Hilfe zu verstehen die Parteien, um Vorschläge zu bewerten, um die Stärken und Schwächen des Falls jeder Seite zu bewerten oder um die Ergebnisse von Gerichten oder anderen rechtsprechenden Prozessen vorherzusagen.4 Es ist auch üblich, dass die Interventionen der Mediatoren innerhalb einer einzigen Mediation von der Moderation zur Bewertung und auf breiter Front übergehen umgekehrt, wenn sich der Mediationsprozess weiterentwickelt und als Reaktion auf das, was als notwendig erachtet wird, um den Streit einer Lösung näher zu bringen.5

ADR-Kontinuum

WG3 empfiehlt, Mediation und Schlichtung aus Gründen zu unterscheiden, die über die seit mehreren Jahrzehnten in der Literatur beobachteten Terminologiedebatten hinausgehen. Streitbeilegungsprozesse können vielmehr als Kontinuum angesehen werden, bei dem die Parteien auf der linken Seite die volle Selbstbestimmung in Bezug auf den Prozess und den Inhalt des Streits behalten und sich auf der rechten Seite der Autorität eines Dritten unterwerfen -Partei neutral, wie z. B. ein Richter (siehe Abbildung 1). Im Kontinuum der Streitbeilegung liegt die nicht evaluative Mediation näher an der linken Achse als die evaluative Mediation.

Die Konzepte „Mediation“ und „Schlichtung“, „Facilitative“ und „Evaluative“ sollen nicht starr angewendet werden, da sie eher ein Kontinuum als einen statischen Punkt darstellen, wie in Leonard Riskins Old Grid dargestellt (Abbildung 2). 6 Das Ausmaß der Intervention des Neutralen hängt von den Erwartungen der Partei und dem Prozessdesign ab. Es ist besonders wichtig in interkulturellen Kontexten. Der gleiche Begriff kann für verschiedene Menschen unterschiedliche Bedeutungen haben. Parteien und Neutrale sollten nicht davon ausgehen, dass ihre Erwartungen oder Wahrnehmungen von der anderen Seite geteilt werden. Es ist wichtig, zu kommunizieren und Erwartungen auszutauschen, um zu Beginn des Prozesses ein angemessenes Prozessdesign zu entwickeln.

II. Empfehlungen der Arbeitsgruppe 3

Empfehlung 1: Verwendung des WG3-Rasters zur Parteienautonomie im Mediations- und Vermittlungsprozess für das Prozessdesign

In Bezug auf die Verwendung unverbindlicher Bewertungen und Vergleichsvorschläge durch die Mediatoren schlägt WG3 eine Verschiebung vor
Fokus von den Orientierungen der Mediatoren auf die Auswirkungen der Techniken der Mediatoren auf die Autonomie der Parteien in Bezug auf die Substanz
und verarbeiten.

Wir empfehlen die Verwendung einer angepassten Version von Riskins New New Grid, um die Autonomie der Parteien bei der Mediation zu verankern (Abbildung 3). WG3s „Grid in Bezug auf die Autonomie der Parteien im Mediations- und Vermittlungsprozess“ kann ein nützliches Instrument für einen neutralen Dritten sein, um den Parteien bei der Entscheidung über den Grad der Selbstbestimmung zu helfen, den sie auch hinsichtlich der Festlegung von Normen und des Streitgegenstands beibehalten können als der Prozess.

WG3s „Raster in Bezug auf die Autonomie der Parteien im Mediations- und Vermittlungsprozess“ besteht aus zwei sich überschneidenden Kontinuen. Die horizontale Achse repräsentiert die Autonomie der Parteien gegenüber der Substanz oder insbesondere die Festlegung von Normen. Die Konzepte „Selbstbestimmung“ und „Unterwerfung“ verankern sich. Der andere befasst sich mit der Autonomie der Parteien in Bezug auf den Prozess und reicht von „Selbstbestimmung“ bis „Unterwerfung“. Wenn Mediatoren unverbindliche Bewertungen verwenden oder Vergleichsvorschläge machen, üben sie eine normgebende Rolle7 aus, die in unterschiedlichem Maße die Substanz oder den Ausgang des Streits beeinflusst. Daher unterwerfen sich die Parteien den Normen, die die Autorität des Mediators festlegen. Wenn die Festlegung von Normen den Parteien vorbehalten ist, hilft der Mediator ihnen dabei, die Normen (ob legal, ethisch, industriell usw.) zu identifizieren, die verwendet werden, um zum Ergebnis zu gelangen. In solchen Fällen behalten die Parteien ihre volle Selbstbestimmung in Bezug auf die Festlegung von Normen und den Inhalt oder das Ergebnis des Streits.

Empfehlung 2: Anpassung der neutralen Techniken an die Prozessentscheidungen der Parteien hinsichtlich der Prozess- und Substanzautonomie

WG3 bietet eine Taxonomie, die auf WG3s „Grid in Bezug auf die Autonomie von Parteien in Mediation und Schlichtung“ basiert
Prozess “einer Reihe von Bewertungen, von denen festgestellt wurde, dass sie von Neutralen in verschiedenen Kulturen und Sektoren verwendet werden (siehe Tabelle 1). Auf der vertikalen Achse zeigt diese Tabelle sechs verschiedene Arten von Bewertungen (Fragen, Aufklärung, Generierung und Formulierung von Regeln und Normen, Bewertungen und Meinungen, Entwicklung von Vorschlägen, Vorhersagen, Drängen oder Überzeugen). Die horizontale Achse zeigt Beispiele für Techniken, die je nach Selbstbestimmungsgrad der Parteien in Bezug auf den Stoff und den Prozess angewendet werden können. Diese Taxonomie dient dem Mediator als Leitfaden, um seine Interventionen zu lokalisieren und ihre Auswirkungen auf die Autonomie der Parteien in Bezug auf den Prozess oder den Inhalt des Streits zu verstehen. Es zeigt auch, wie ein Mediator seine Techniken anpassen kann, abhängig von den Entscheidungen, die die Parteien während der Prozessentwurfsphase getroffen haben.

Wenn ein Mediator Techniken der Gruppe A verwendet, lässt er die Parteien mithilfe des von ihnen bevorzugten Prozesses zu einer Lösung gelangen und führt sie nur durch die Mediation. Die Rolle des Mediators besteht hauptsächlich darin, die Kommunikation zu erleichtern, eine Rolle, die einem moderativen Mediationsstil gleichgestellt werden kann. Unter dem Dach der Kategorie B festgestellte Taktiken bewahren die Selbstbestimmung der Parteien über den Stoff, ermöglichen es dem Mediator jedoch, die Verfahrensaspekte der Mediation zu kontrollieren, Prozessregeln festzulegen und vorzuschlagen. In beiden Kategorien A und B gibt der Mediator im Allgemeinen weder Stellungnahmen ab, noch nimmt er Stellung oder nimmt Bewertungen vor, da die Parteien die volle Selbstbestimmung in Bezug auf die Festlegung von Normen und den Inhalt des Streits behalten. Es ist dem Neutralen jedoch möglich, die Disputanten über Verhandlungsprozesse und -fähigkeiten aufzuklären, sich an jede Seite zu wenden, sie aufzufordern, ihre Risiken aufzudecken und Experten hinzuzuziehen.

Die Kategorien C und D teilen mehrere Elemente in dem Sinne, dass diese Techniken die Selbstbestimmung der Parteien in Bezug auf wesentliche Aspekte des Rechtsstreits, insbesondere die Vereinbarung selbst, beeinflussen. Ein Mediator, der sich für diesen Ansatz entscheidet, bringt seine eigene Meinung zum Fall sowie externe Normen (rechtliche, ethische, technische usw.) ein. Nach diesem Modell sind die Kategorien C und D in Bezug auf die darin enthaltenen Techniken sehr ähnlich, in der Praxis jedoch eine Unterscheidung, wenn die Parteien den Dritten ermächtigt haben, eine Richtlinienrolle in Bezug auf den Prozess zu übernehmen. Wenn dies der Fall ist, würden die Techniken unter D kategorisiert. Wenn die Parteien die Kontrolle über den Prozess behalten, würden die Techniken unter C fallen. In beiden Kategorien C und D, da die Parteien sich der Norm unterwerfen, die die Autorität des Mediators festlegt, Mediatoren können Techniken wie das Entwickeln von Vorschlägen und Vorhersagen anwenden (gegebenenfalls eigene Meinung zu den Verdiensten abgeben). Der Neutrale kann Ratschläge erteilen, eine Bewertung des Prozesses vornehmen, eine geeignete Lösung oder eine Reihe von Optionen bewerten, eine BATNA-Analyse durchführen oder andere allgemeine Meinungen oder Bewertungen abgeben. Der Neutrale kann Ratschläge und Meinungen zu technischen Fragen oder zum materiellen Recht geben. Der Mediator kann auch beschließen, einen Experten hinzuzuziehen, der seine Ansichten darlegt und Bewertungen formuliert, die in den Verhandlungsbereich der Parteien fallen.

Endnoten

  1. Siehe zum Beispiel die Schweizerische Zivilprozessordnung (CPC) Teil 2, Titel 1 (Art. 197 - 212) und Titel 2 (Art. 213–218). Eine Zusammenfassung der Unterscheidung zwischen Mediation und Schlichtung aus schweizerischer Sicht finden Sie in Jeremy Lack, Die neuen schweizerischen Regeln für Handelsmediation der Schweizerischen Industrie- und Handelskammern: Mögliche Verbindungen zur Schiedsgerichtsbarkeit, in Neue Entwicklungen in der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit 2008 105, 106-109 (Christoph Müller & Antonio Rigozzi, Hrsg., Schulthess, 2008).
  2. Siehe z. B. einen Hinweis von UNCITRAL, in dem es heißt: In seinen zuvor angenommenen Texten und relevanten Dokumenten verwendete UNCITRAL den Begriff „Schlichtung“ mit dem Verständnis, dass die Begriffe „Schlichtung“ und „Vermittlung“ austauschbar waren. Bei der Ausarbeitung dieses Modellgesetzes hat die Kommission beschlossen, stattdessen den Begriff „Mediation“ zu verwenden, um sich an die tatsächliche und praktische Verwendung der Begriffe anzupassen und mit der Erwartung, dass diese Änderung die Förderung erleichtert und die Sichtbarkeit des Modellgesetzes erhöht . Diese Änderung der Terminologie hat keine wesentlichen oder konzeptionellen Auswirkungen. UNCITRAL-Modellgesetz über internationale Handelsmediation und internationale Vergleichsvereinbarungen infolge von Mediation, 2018 (Änderung des UNCITRAL-Modellgesetzes über internationale Handelsvermittlung, 2002), A / 73/17, Anhang II (31. Juli 2018), https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/annex_ii.pdf.
  3. Leonard L. Riskin, Entscheidungsfindung in der Mediation: Das neue alte Netz und das neue neue Netzsystem, 79 Notre Dame L. Rev. 1, 20, 23 und 31 (2003).
  4. Siehe Leonard L. Riskin, Verständnis der Orientierungen, Strategien und Techniken der Mediatoren: Ein Raster für die Verwirrten, 1 Harv. Verhandeln. L. Rev. 7, 25 & ndash; 29 (1996).
  5. Dies spiegelt zum großen Teil die Erfahrung der WG3-Mitglieder wider. Siehe auch oben, Anmerkung 3, S. 14-17.
  6. Siehe Anmerkung 4, S. 3. Für eine Diskussion bezüglich der Kontinuumsstruktur von Riskins altem Gitter siehe oben, Anmerkung 3, 14-17.
  7. Ellen Waldman, Identifizierung der Rolle sozialer Normen in der Mediation: Ein Ansatz mit mehreren Modellen, 48 Hastings LJ 703, 707-756 (1997).
  8. Angepasst an Jeremy Lack, Angemessene Streitbeilegung (ADR): Das Spektrum hybrider Techniken, die den Parteien zur Verfügung stehen, in ADR in der Wirtschaft: Praxis und Probleme in verschiedenen Ländern und Kulturen, Band 339 II, 353, 57-2011 (Arnold Ingen-Housz Hrsg., Kluwer Law International, 60); Manon Schonewille & Jeremy Lack, Mediation in der Europäischen Union und im Ausland: 19 Staaten durch ein gemeinsames Wort geteilt? in The Variegated Landscape of Mediation: Eine vergleichende Studie zur Regulierung und Praxis der Mediation in Europa und der Welt, 25, 33-2014 (Manon Schonewille & Fred Schonewille, Hrsg., Eleven International Publishing, 2020); Véronique Fraser & Sèdjro Hountohotegbè, Selbstbestimmung oder Unterwerfung von Prozessen und Substanzen: Ein neuer Bezugsrahmen für die Definition von Interventionen von Mediatoren und Schlichtern (GPRD-Forschungspapier Nr. 1/XNUMX) (bei den Autoren hinterlegt).

WG3 wird von Veronique Fraser und Kun Fan gemeinsam geleitet. Eine vollständige Liste der WG3-Mitglieder finden Sie unter https://imimediation.org/mmtf.
Veroniqe Fraser ist Vizedekan für strategische Entwicklung und außerordentlicher Professor an der Rechtsfakultät der University of Sherbrooke (Kanada), akkreditierter Mediator (IMAQ) und Anwalt (Rechtsanwaltskammer in Quebec und Ontario). Kun Fan ist außerordentlicher Professor an der Fakultät für Recht und Justiz der Universität von New South Wales; Mitglied des Herbert Smith Freehills China Zentrums für internationales Wirtschafts- und Wirtschaftsrecht (CIBEL), akkreditierter Mediator (HKMAAL), Schiedsrichter und Diskussionsteilnehmer für Domainnamen und zugelassen als Rechtsanwalt in New York. Die Co-Vorsitzenden danken Emile Chamberland für seine hervorragende Forschungsarbeit und unermüdlichen Bemühungen sowie Rutger Metsch für seine Unterstützung und den Mitgliedern der Arbeitsgruppe und des Exekutivkomitees für ihre wertvollen Beiträge. Alle Fehler und Auslassungen liegen ausschließlich bei uns.

Dieser Artikel ist Nachdruck mit freundlicher Genehmigung von: New Yorker Anwalt für Streitbeilegung2021, Bd. 14, Nr. 1, herausgegeben von der New York State Bar Association, One Elk Street, Albany, NY 12207.

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