'Hüte wechseln': Entwicklung internationaler Praxisleitfäden für Single-Neutral Med-Arb, Arb-Med und Arb-Med-Arb

Die IMI / CCA / Strauss-Institut-Taskforce für gemischte Modi hat gerade eine Reihe von Artikeln zur Streitbeilegung im gemischten Modus veröffentlicht New Yorker Anwalt für Streitbeilegung. Diese Artikel werden mit Genehmigung abgedruckt. Der folgende Artikel wurde von der Arbeitsgruppe 5 erstellt und von Thomas J. Stipanowich und Mordehai (Moti) Mironi verfasst.


Angenommen, Sie sind der Einzelschiedsrichter in einem Handelsstreit. Während der laufenden Anhörungen kommen Anwälte der Parteien zu Ihnen und erklären, dass sich die Umstände geändert haben und beide Parteien eine schnelle und informelle Beilegung ihres Streits benötigen. Sie bitten Sie, an die sie großen Glauben haben, die Rolle des Vermittlers zu übernehmen. Würden Sie zustimmen, „die Hüte zu wechseln“, und wenn ja, unter welchen Bedingungen? Wie Streitbeilegungsfachleute, Anwälte und Anwälte von Unternehmen sowie Geschäftsparteien auf diese Fragen antworten, hängt von den Umständen, persönlichen Vorlieben, der Kultur und der Rechtstradition ab. Während in China und einigen anderen Ländern gemischte Rollen weitgehend akzeptiert werden, stehen Schiedsrichter und Mediatoren in Ländern wie den US-amerikanischen Anwälten skeptisch gegenüber einem neutralen Rollenwechsel bei der Beilegung von Streitigkeiten. Einige andere Länder haben Gesetze, die ein einziges neutrales „Med-Arb“ regeln oder sogar verbieten.

Angesichts der zunehmenden Verwendung von „Mixed-Mode“ -Ansätzen, bei denen sowohl siedlungsorientierte als auch rechtsprechende Ansätze angewendet werden, und der wachsenden Kompetenzen von Schiedsrichtern und Mediatoren ist es nicht verwunderlich, dass ein hoher Prozentsatz der Fachleute für Streitbeilegung inzwischen Erfahrung darin hat, mehrere Rollen zu spielen den Verlauf der Beilegung von Streitigkeiten. Trotz dieser Realitäten wurden noch keine maßgeblichen, umfassenden und allgemein anerkannten Leitlinien für med-arb-, arb-med- oder siedlungsorientierte Aktivitäten von Schiedsrichtern für die internationale Praxis entwickelt. Um diese Lücke zu schließen, hat sich eine Arbeitsgruppe der Internationalen Task Force für Streitbeilegung im gemischten Modus die Aufgabe gestellt, neue Richtlinien für Situationen zu erstellen, in denen ein Mediator die Rollen ändert, um als Schiedsrichter zu fungieren, oder ein Schiedsrichter die Funktionen von ausführt ein Mediator (Single-Neutral Med-Arb, ArbMed und Arb-Med-Arb) oder sich an siedlungsorientierten Aktivitäten beteiligt.1

Bedenken hinsichtlich gemischter Rollen

Es wurde viel über die potenziellen Probleme geschrieben, die mit einem neutralen Rollenwechsel im Midstream verbunden sind. Es wird oft gesagt, dass aufgrund der grundsätzlichen Inkompatibilität der Rollen von Schiedsrichter und Mediator die Ausübung beider Rollen nacheinander zum Nachteil eines jeden wirken kann - insbesondere in Szenarien, in denen ein Neutraler nach dem Versuch, zu vermitteln, in die Rolle des Schiedsrichters wechselt. In dem Bewusstsein, dass ihre Mediatorin zu einer verbindlichen Entscheidungsträgerin werden kann, sind die Parteien bei Vergleichsgesprächen möglicherweise wesentlich weniger offen und konzentrieren sich stattdessen darauf, die Neutrale zu „spinnen“ oder nach Hinweisen zu suchen, wie sie ihren Fall beurteilen könnte. Wenn ein Mediator solche Hinweise auf die von ihm getroffene Entscheidung anbietet oder als solche wahrgenommen wird, können eine oder beide Parteien unangemessene Erwartungen in Bezug auf letztere stellen. Wenn ein Mediator zum Schiedsrichter entscheidet, haben die Parteien möglicherweise Bedenken, dass eine endgültige Entscheidung durch vertrauliche Informationen der anderen Partei beeinflusst werden kann - Informationen, die sie nicht hören und konfrontieren können. Ex-parte-Mitteilungen während der Mediationsphase könnten auch die Grundlage für Anfechtungen eines Mediators, der zum Schiedsrichter geworden ist, oder für einen Antrag auf Aufhebung eines Schiedsspruchs oder für die Abwehr eines Antrags auf Vollstreckung eines endgültigen Schiedsspruchs bilden.

Warum Hüte wechseln?

Warum einigen sich einige Parteien trotz dieser Bedenken im Voraus oder nach einem Streitfall auf einen Mixed-Mode-Prozess oder bitten Neutrale, einen Rollenwechsel in Betracht zu ziehen, und warum glaubt ein erheblicher Prozentsatz erfahrener Streitbeilegungsfachleute, dass dies in geeigneten Fällen und bei angemessener Vorgehensweise der Fall ist Vorsicht und Vorsicht, das Wechseln von Hüten kann ein wertvoller Bestandteil ihrer Toolbox sein. Gemischte Rollen können der beste Weg sein, um auf die besonderen Bedürfnisse der Parteien einzugehen und unterschiedliche (oder sich ändernde) Agenden bei der Streitbeilegung zu berücksichtigen. Sie bieten möglicherweise ein flexibles Mittel, um einem raschen „Spurwechsel“ zwischen Rechtsprechung und Verhandlung Rechnung zu tragen, die Effizienz und Wirtschaftlichkeit der Verfahren zu verbessern und die Aussicht auf ein maßgeschneidertes Ergebnis zu bieten, das von einem vertrauenswürdigen Dritten geleitet wird. Das Potenzial, Schiedsverfahren als Ergänzung zur Mediation für ungelöste Probleme zu nutzen, sichert die Endgültigkeit und kann die Akzeptanz und Nachhaltigkeit der Ergebnisse verbessern. Schließlich kann die Befugnis eines Mediators, als Schiedsrichter zu fungieren, auch die Ausarbeitung eines vermittelten Beschlusses erleichtern und die Durchsetzbarkeit eines Schiedsspruchs mit „Zustimmung“ verbessern.

Alles in allem ist die Beschäftigung mit gemischten Rollen nichts für Anfänger. Es erfordert eine bewusste Planung, einen erfahrenen Neutralen, der das Vertrauen der Parteien genießt, ein gutes Urteilsvermögen, eine fundierte Zustimmung und eine sorgfältige Vertragsgestaltung. Wie nachstehend erläutert, sind Mediatorenbewertungen und der Umgang mit vertraulichen Mitteilungen in Ex-parte-Caucuses besonders besorgniserregende Bereiche, die einen sorgfältigen Umgang erfordern. Im internationalen Handelsbereich wird das Bild außerdem durch nationale oder regionale Unterschiede in Einstellungen und Praktiken weiter erschwert.

Unterschiedliche Perspektiven und Praktiken in der internationalen Landschaft

Diejenigen, die bei der Beilegung internationaler Handelsstreitigkeiten über gemischte neutrale Rollen nachdenken oder diese ausüben, sehen sich mit einer vielfältigen Landschaft von Kulturen und Rechtstraditionen konfrontiert, die unterschiedliche Perspektiven und Praktiken in Bezug auf Mediation, Schiedsgerichtsbarkeit und gemischte Rollen umfassen. Diese Abweichungen spiegeln sich in den nationalen Gesetzen wider, die die nationale und internationale Schiedsgerichtsbarkeit und Streitbeilegung respektieren. Regeln und Verfahren für Schiedsverfahren und Streitbeilegung; ethische Standards; und unverbindliche „Soft Law“ -Normen.

An einem Ende des Spektrums befindet sich Brasilien, das in seinem Mediationsgesetz von 2015 die Ausübung von Med-Arb verboten hat. Einige Gerichtsbarkeiten mit gewohnheitsrechtlichen Zugehörigkeiten wie Hongkong, Singapur und Australien haben Verfahrensbeschränkungen für med-arb erlassen.

Eine ganz andere Realität herrscht in China, wo Mediation traditionell keine diskrete berufliche Tätigkeit ist, sondern an andere Rollen wie Regierungsadministrator, Richter oder Schiedsrichter gebunden ist. Heutzutage bieten Schiedsrichter wie Richter regelmäßig an, „Hüte zu wechseln“, um den Parteien zu helfen, die Beilegung von Streitigkeiten zu prüfen. In Deutschland hat die traditionell starke und proaktive Rolle der Richter bei der Förderung der Siedlung die Praxis der Schiedsrichter stark beeinflusst. Einige deutsche Schiedsrichter können mit Zustimmung der Parteien ihre vorläufigen Ansichten zum Fall der Parteien abgeben. Darüber hinaus können deutsche Schiedsrichter, wenn die Parteien dies vereinbaren, auch die Vergleichsbedingungen vorschlagen. Die chinesischen und deutschen Traditionen beeinflussten die Soft-Law-Standards, die im Bericht des CEDR - Handelsschiedsgerichtsbarkeit von seiner besten Seite - sowie in den neueren Prager Regeln für internationale Schiedsgerichtsbarkeit festgelegt wurden.

Die Vereinigten Staaten stehen irgendwo in der Mitte. In den Vereinigten Staaten gibt es weder eine Tradition noch ein völliges Verbot, dass Neutrale Hüte wechseln. Wenn solche Praktiken nicht sorgfältig gehandhabt werden, kann dies außerdem dazu führen, dass ein Schiedsspruch aufgehoben wird oder ein Gericht sich weigert, das Produkt eines Streitbeilegungsverfahrens durchzusetzen. Führende Anbieter von Schiedsverfahren und Mediation neigen dazu, solche Praktiken zu entmutigen, erlauben jedoch eine Einigung mit med-arb oder arb-med. In Anbetracht der vorherrschenden Ansichten betont die CPR-Kommission für die Zukunft der Schiedsgerichtsbarkeit die Gefahren von Vorstreitigkeiten oder sogar Nachstreitigkeiten, bei denen derselben Person die Rollen eines Vermittlers und Schiedsrichters zugewiesen werden, und bietet vorsichtige Leitlinien für den Einsatz gemischter neutraler Rollen. Inzwischen gibt es Hinweise darauf, dass sich eine beträchtliche Minderheit erfahrener Neutraler mit med-arb oder arb-med beschäftigt hat.

In Anbetracht des Vorstehenden besteht weiterhin Bedarf an einem allgemein anerkannten, maßgeblichen Satz von Praxisrichtlinien für die Verwendung eines einzigen neutralen Med-Arb oder Arb-Med bei der Beilegung internationaler Handelsstreitigkeiten sowie der innerstaatlichen Praxis. Diesem Bedürfnis will die Internationale Task Force für Streitbeilegung im gemischten Modus durch die Entwicklung neuer Praxisrichtlinien begegnen, die sich derzeit in der Phase des Arbeitsentwurfs befinden.

Neue Richtlinien für die internationale Praxis: Ein Arbeitsentwurf

Basierend auf unseren kollektiven Erfahrungen, der Arbeit früherer Studiengruppen und den reflektierenden Beobachtungen von Wissenschaftlern und Praktikern aus der ganzen Welt ist eine internationale Arbeitsgruppe dabei, neue Praxisrichtlinien für Situationen zu entwickeln, in denen ein Mediator die Rollen ändert, um als zu fungieren Ein Schiedsrichter oder ein Schiedsrichter führt die Funktionen eines Mediators aus. Die wichtigsten Elemente des aktuellen Arbeitsentwurfs werden hier kurz zusammengefasst.

  1. Notwendigkeit einer sorgfältigen, informierten und unabhängigen Reflexion durch Parteien und Anwälte. Jede Entscheidung der Parteien, Neutrale in Doppelrollen (med-arb, arbmed oder arb-med-arb) einzusetzen oder einen Schiedsrichter direkt zur Erleichterung der Beilegung beizutragen, sollte das Ergebnis sorgfältiger, informierter und unabhängiger Überlegungen und Diskussionen durch die Parteien sein Parteien. Ungeachtet dessen wird es irgendwann für die Parteien von entscheidender Bedeutung sein, die Neutralen in die Diskussion einzubeziehen, um ihre Beiträge zu erhalten und ihren Komfort und ihr Engagement für den Prozess sicherzustellen. In der Tat kann das Vertrauen der Parteien in die Fähigkeit eines Neutralen, die Nadel einer Doppelrolle „einzufädeln“, das kritischste Element bei der Unterwerfung unter solche Vereinbarungen sein.
  2. Gewährleistung des gegenseitigen Verständnisses der Parteien in Bezug auf die Rolle des Vermittlers und des Schiedsrichters. Angesichts der unterschiedlichen Perspektiven und Praktiken in verschiedenen Parteien der Welt ist es für Teilnehmer an der internationalen Streitbeilegung - Parteien, Anwälte und Fachleute für Streitbeilegung - von entscheidender Bedeutung, vorauszusehen, dass zwischen Parteien unterschiedlicher Kulturen und Rechtstraditionen unterschiedliche Erwartungen bestehen können. und Verantwortung dafür zu übernehmen, dass das gegenseitige Verständnis und die echte Begegnung der Köpfe in Bezug auf die Rollen und Funktionen von Mediatoren und Schiedsrichtern gewährleistet sind.
  3. Kompetenz, Verfügbarkeit, Unabhängigkeit, Unparteilichkeit von Neutral. Ein Mediator sollte nur dann ermächtigt werden, bei der Beilegung eines Streits in die Rolle des Schiedsrichters zu wechseln oder umgekehrt, wenn die Parteien von der Eignung des Neutralen für beide Rollen überzeugt sind. Die Qualifikationen für die Rollen unterscheiden sich erheblich. Da die Standards für Unparteilichkeit und Unabhängigkeit höher sind, kann es für einen Neutralen möglicherweise nicht möglich sein, nach seiner Tätigkeit als Mediator effektiv in die Rolle des Schiedsrichters zu wechseln.
  4. Eine schriftliche Vereinbarung. Jede Ex-ante-Vereinbarung über gemischte neutrale Rollen oder eine Ad-hoc-Vereinbarung über Rollenwechsel sollte in einen schriftlichen Vertrag aufgenommen werden. Die Vereinbarung sollte unter anderem eine klare Abgrenzung der jeweiligen Phasen oder Phasen des Prozesses beinhalten, wobei eine klare und präzise Sprache verwendet wird, um Mediation und Schiedsgerichtsbarkeit getrennt zu identifizieren und abzugrenzen. Die Vereinbarung sollte vermeiden, dass Rollen miteinander verschmelzen (z. B. „Mediator / Schiedsrichter“ oder „bindender Mediator“), und genau beschreiben, wie und wann ein Schiedsrichter in die Rolle des Mediators wechselt oder umgekehrt. Die Vereinbarung sollte eine Form des Verzichts enthalten - eine Bestimmung dahingehend, dass die Teilnahme des Neutralen an früheren Vergleichsgesprächen sowie seine Exposition gegenüber Ex-parte-Kommunikation von keiner Partei als Grund für die Anfechtung der Ernennung des Neutralen geltend gemacht werden als Schiedsrichter oder Schiedsspruch des Neutralen.
  5. Wichtige Prozessoptionen. Wenn die Parteien vor Beginn der Mediation Medarb oder Arb-Med-Arb in Betracht ziehen, kann eine der folgenden Prozessoptionen zwischen den Parteien und von den Parteien mit einem potenziellen Mediator geprüft und diskutiert werden. Solche Bestimmungen sollten in die schriftliche Vereinbarung der Parteien aufgenommen werden. Vielleicht sind die beiden wichtigsten Entscheidungen, die die Parteien treffen müssen, (1) der Umfang der Rolle des Neutralen als Vermittler / Vermittler der Beilegung - das heißt, ob der Neutrale eine Fallbewertung durchführt oder Vorschläge zur Beilegung unterbreitet; und (2) ob Vergleichsgespräche private Caucus-Sitzungen mit einzelnen Parteien beinhalten sollten.

    Wenn von einem Mediator erwartet wird, dass er zu einer schiedsrichterlichen Rolle wechselt, wenn keine Beilegung erreicht wird, besteht immer die Möglichkeit, private Versammlungen zu vermeiden und den gesamten Mediationsprozess in einer gemeinsamen Sitzung durchzuführen - ein Ansatz, den einige Neutrale erfolgreich zur Beilegung von Streitigkeiten angewendet haben, um so ein Schiedsverfahren zu vermeiden . Wenn die Teilnehmer, wie dies häufig der Fall ist, während der Mediationsphase private Caucuses bevorzugen, stehen eine Reihe von Prozessoptionen zur Verfügung, darunter die folgenden:
    1. Eine Vereinbarung, dass, wenn med-arb zum Schiedsverfahren übergeht, der neutrale Schiedsspruch ausschließlich von Beweisen und Argumenten abhängig sein muss, die während des Schiedsverfahrens vorgelegt werden, und nicht von anderen Mitteilungen oder Informationen, die während des Schiedsverfahrens übermittelt werden.
    2. Eine Vereinbarung, dass die Parteien med-arb mit vollem Bewusstsein zustimmen, dass Informationen, die in der Mediationsphase ex parte caucus eingegangen sind, von dem Mediator, der zum Schiedsrichter wird, bei der Formulierung seines Schiedsspruchs berücksichtigt werden können.
    3. Eine Anforderung, dass der Neutralleiter nach Abschluss der Mediation und vor dem Schiedsverfahren den Parteien so viele vertrauliche Informationen offenlegt, wie er oder sie während der Mediation erhalten [oder bereitgestellt] hat, wie er für das Schiedsverfahren als wesentlich erachtet.
    4. Eine Vereinbarung, die die Parteien nach Abschluss der Mediation und vor dem Schiedsverfahren über den fortgesetzten Dienst der Neutralität treffen werden.
    5. Voraussetzung für die gesonderte schriftliche Zustimmung der Parteien, dass das neutrale Schiedsverfahren nach Abschluss der Mediation abgeschlossen wird, oder eine Vereinbarung, dass jede Partei in diesem Stadium aus dem Verfahren austreten kann.
    6. Eine Vereinbarung, die es Neutralen erlaubt, sich nach Abschluss der Mediation wiederzuverwenden.
  6. Variationen über Med-Arb. Selbst wenn die Mediation nicht in der Lage ist, alle inhaltlichen Streitfragen zu lösen, können Mediatoren möglicherweise dazu beitragen, die Voraussetzungen für ein Streitbeilegungsverfahren zu schaffen, einschließlich der Erleichterung von Schiedsverfahren, die auf die Umstände und die Bedürfnisse der Parteien zugeschnitten sind.

    Eine Variante von med-arb ist Mediation und Last-Offer-Arbitration (MEDALOA), bei der traditionelle Mediation gefolgt von einem Prozess, bei dem jede Partei dem Neutralen ein schriftliches endgültiges oder „letztes Angebot“ vorlegt. Als Schiedsrichter wählt der Neutrale das letzte Angebot aus, das er oder sie nach den von den Parteien festgelegten Standards als am gerechtesten oder am angemessensten erachtet. Obwohl dieser Prozess manchmal während der Mediation stattfindet, kann dies im Voraus vereinbart werden.
  7. Überlegungen für Parteien, die über Arb-Med nachdenken. Eine als Schiedsrichter ernannte Person kann sich bereit erklären, zu einem bestimmten Zeitpunkt im Schiedsverfahren in die Rolle des Mediators zu wechseln. Der Wechsel wird wahrscheinlich durch die Überzeugung der Parteien ausgelöst, dass mit Hilfe der Neutralen eine Verhandlungslösung erreichbar ist. Ein zusätzlicher Vorteil besteht darin, dass die erstmalige Ernennung des Neutralen die Umwandlung einer vermittelten Vergleichsvereinbarung in einen Zustimmungsschiedsentscheid erleichtert. Natürlich sollte jede von den Parteien getroffene Vereinbarung regeln, was passiert, wenn die Mediation Streitigkeiten nicht vollständig löst.

    Gelegentlich wird vereinbart, dass ein Schiedsrichter nach Erteilung eines endgültigen Schiedsspruchs, jedoch vor dessen Veröffentlichung, die Rolle des Vermittlers übernimmt. (Berichte über solche Verfahren beschreiben einen Prozess, bei dem der abgeschlossene Schiedsspruch ungeöffnet in einem versiegelten Umschlag in voller Sicht der Parteien auf den Tisch gelegt wird.) Ein solcher Ansatz kann für Parteien attraktiv sein, die sich Sorgen über das Risiko eines Verzugs machen eine Entscheidung eines Dritten und kann die Bedenken überwinden, dass eine während der Mediation erhaltene Ex-parte-Kommunikation den Schiedsspruch beeinflussen würde. Darüber hinaus hat die Neutrale in ihrer Rolle als Mediator den Vorteil einer vollständigen Information über den Streit sowie die Stärken und Schwächen der Fälle der Parteien.
  8. Med-Arb, Arb-Med-Arb mit einem Tribunal. Obwohl es wahrscheinlich umständlich ist, ein ganzes Tribunal in die Mediationsphase von med-arb einzubeziehen, sind zwei Optionen offensichtlich: Der Vorsitzende des Schiedsgerichts fungiert als Mediator oder alternativ die beiden Flügelschiedsrichter als Co-Mediatoren. Eine Variante des letzteren Ansatzes könnte darin bestehen, dass jeder Flügelschiedsrichter ermächtigt wird, sich im Verlauf der Mediation separat (caucus) mit der Partei zu treffen, die ihn / sie ernannt hat. Der Nachteil dieses Ansatzes wäre, die Besorgnis über die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der jeweiligen Flügelschiedsrichter zu verstärken. Eine Alternative wäre, Flügelschiedsrichter mit der Partei zu treffen, die sie nicht ernannt hat.
  9. Erfassung aussagekräftiger Konten und Daten. Nur wenn wir aussagekräftig detaillierte Berichte über unsere Erfahrungen - gut und schlecht - mit med-arb, arb-med und Schiedsrichtern bei der Beilegung sammeln und teilen, können wir unsere unterschiedlichen Veranlagungen zugunsten bewussterer und funktionalerer Ansätze überwinden. Nur auf diese Weise können wir die Möglichkeiten und Grenzen verschiedener Formen des Engagements Dritter während des Abwicklungsprozesses erkennen, einschließlich der Verwendung von privatem Caucusing, Bewertungsformen, der Vorlage spezifischer Abwicklungsvorschläge und anderer häufig vorkommender Formate kontroverse Themen

Endnote

Die Arbeitsgruppe 5 wird von den Professoren Mironi und Stipanowich gemeinsam geleitet und umfasst Teilnehmer aus Australien, Belgien,
Brasilien, Kanada, China / Hongkong, Deutschland, Indien, Japan, die Niederlande, Singapur, Südafrika, das Vereinigte Königreich und die Vereinigten Staaten. Ein Großteil des Materials im aktuellen Arbeitsentwurf der Empfehlungen wurde von Thomas J. Stipanowich, Schiedsgerichtsbarkeit, Mediation und gemischte Modi: Suche nach praktikablen Lösungen und Gemeinsamkeiten für Med-Arb-, Arb-Med- und siedlungsorientierte Aktivitäten von Schiedsrichtern, 26 Harvard Negotiation Law Review (voraussichtlich 2021), verfügbar unter https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3689389.


WG5 wird von Thomas J. Stipanowich und Mordehai (Moti) Mironi gemeinsam geleitet. Eine vollständige Liste der WG5-Mitglieder finden Sie unter https://imimediation.org/mmtf. Thomas J. Stipanowich hat den William H. Webster-Lehrstuhl für Streitbeilegung als Professor für Recht an der Pepperdine Caruso School of Law in Los Angeles inne und ist neutral gegenüber JAMS. Mordehai (Moti) Mironi ist Professor für Rechtswissenschaft an der juristischen Fakultät der Universität Haifa.

Dieser Artikel ist Nachdruck mit freundlicher Genehmigung von: New Yorker Anwalt für Streitbeilegung2021, Bd. 14, Nr. 1, herausgegeben von der New York State Bar Association, One Elk Street, Albany, NY 12207.

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